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BLOG Estudio Jurídico Sunion

El propósito de este blog es abordar temas jurídicos de interés, ofreciendo enlaces a otros blogs jurídicos y mostrando publicaciones que se consideren interesantes.

CON LOS DEPORTISTAS NO SE JUEGA

Autor: Urko Zubeldia. Abogado      Fecha: 18/05/2016

 

El deportista, profesional o “aficionado” (término éste empleado a los solos efectos de describir determinadas categorías competitivas), que desarrolla su actividad dentro de una estructura organizada, como puede ser un club de fútbol, de baloncesto o de ciclismo, por poner ejemplos de actividades desarrolladas en lo que se llaman comúnmente “equipos”, es un ejemplar de trabajador, aún avanzado ya el siglo XXI, que no tiene claro el marco completo de sus derechos y obligaciones  laborales, más de lo que puede tener clara la consecución de los objetivos deportivos al final de cada temporada.

 

Ya desde el año 1985, en sustitución del Real Decreto 318/1981, de 5 de febrero, tenemos el Real Decreto 1006/1985 de 26 de Junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, que nos ocupa en el presente estudio, desde la vertiente de la extinción de la relación laboral mantenida entre el deportista y la empresa, club deportivo o equipo en su amplio sentido.

 

Se trata de una regulación específica de un sector de trabajadores, que más allá de la repercusión pública que puedan llegar a alcanzar, mantienen una nota de unión “común al ámbito de esta relación especial, sin olvidar las peculiaridades que se derivan de la práctica deportiva”, tal y como señala el propio preámbulo del citado R.D.  “nota común” que es la temporalidad de su actividad profesional.

 

Tanto o más que en el resto de profesiones,  en la del deportista, es fundamental conocer en qué condiciones se termina la relación laboral mantenida hasta su finalización.

 

A este respecto, hay que tener en cuenta, por un lado lo que los artículos 13 y 14 del R.D. 1006/1985 recogen sobre la extinción de los contratos, y sobre todo, lo que no dicen, lo cual nos lleva al art. 21 (Derecho Supletorio) donde se nos remite al Estatuto de los Trabajadores, “en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales”.

 

Nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, STS de 26 de marzo de 2014, en el conocimiento de controversias acerca de la extinción del contrato de trabajo, ha tenido que valorar, entre otros, los elementos de intencionalidad, bien del deportista, bien de la empresa, a la hora de extinguir, o no prorrogar, el contrato de trabajo, que por imperativo del art. 6 del citado RD 1006/1985, “… será siempre de duración determinada.”

Pues bien, teniendo en cuenta la remisión hecha al Estatuto, debemos acudir al art. 49.1 c) para los supuestos de extinción del contrato de trabajo “por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.” Y, en el siguiente paso, a la correspondiente indemnización de 12 días de salario por año trabajado, sin olvidar la Disposición Transitoria Octava del propio Estatuto, introducida por el actualmente vigente Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre.

Siendo el elemento fundamental de este tipo de extinciones la valoración de la voluntad de ambas partes a la hora de extinguir su vínculo contractual, habremos de estar a las manifestaciones, verbales, escritas, más o menos explícitas o evidentes, vertidas por los contendientes, sobre sus intereses en el futuro. A este respecto, citamos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de mayo de 2015 (F.D. 3º), donde, entre otras consideraciones, se contiene la siguiente: “Precisamente por ello no procede que se fije la indemnización si es el propio trabajador el que decide que no haya prórroga o es una decisión de común acuerdo”.

Es evidente, que en este tipo de actividades, el elemento de percepción, por ambas partes, acerca del rendimiento del deportista (si ha logrado triunfos, objetivos señalados, goles, marcas, etc.) es definitorio a la hora de considerar que una posible oferta de continuar con la actividad pueda ser considerada como una prórroga o no, del contrato de duración determinada cuya finalización es causa del conflicto. Pues de esta manera, estaríamos diferenciando entre la oferta de continuar la relación laboral, y la oferta, nueva, en su caso, de iniciar otra relación contractual.

Y, ello es así, porque en virtud de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la de los Tribunales de Superiores de Justicia, es relevante “que el devengo de una indemnización por expiración del tiempo convenido no seguida de renovación contractual, indudablemente supone una mejora del empleo (STS  26/03/2014)”.

 

Debemos, en este punto, y para terminar, volver al elemento fundamental mencionado anteriormente de la relación contractual del deportista profesional, que es el elemento de temporalidad, bien desde la perspectiva de la empresa, ya citado anteriormente, bien desde la conveniencia del trabajador, que viene detallado en la citada Sentencia del TS de 26/03/2014, donde dice: “se afirma que las necesidades del trabajador deportivo son inversas a las del trabajador común, pues en tanto éste aspira a la garantía que le significa la estabilidad en el empleo, por el contrario al trabajador deportista -particularmente de élite- le interesa en no pequeña medida la libertad contractual que le permita negociar con frecuencia las condiciones económicas de su contrato, precisamente en función del éxito de su carrera profesional.”

 

Por todo ello, consideramos relevante a la hora de establecer una relación amparada por el RD 1006/1985, la perspectiva deportiva tanto desde el punto de vista de la competición y sus logros o decepciones, como desde el punto de vista del primer día de descanso posterior y sus consecuencias.

 

 

A LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO EL TAMAÑO SI LE IMPORTA

Autor: Jose Luis Martinez      Fecha: 11/05/2016

Juan Lanas. El Motin año I, nº 5.

 

La Sala de Gobierno del TRIBUNAL SUPREMO, ha establecido unas normas aplicables a partir del 22 de julio  que establecen la extensión máxima, el formato y la estructura, de los escritos de interposición de los recursos de casación, u oposición, dirigidos a la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo. Esta extensión máxima será de  “50.000 caracteres con espacio” – lo que es equivalente a  25 folios.

Además estas normas precisan el precisa el Formato, pues se deberá utilizar como fuente “Times New Roman” con un tamaño de 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas de pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen. Además, el formato del folio, tanto electrónico como en papel, será A4 sin rayas, con interlineado de texto de 1,5. Los márgenes horizontales y verticales serán de 2,5 cm. Todos los folios deberán ir numerados en su esquina superior derecha, en formato creciente y comenzando en el número 1.

La medida se justifica  en el “previsible aumento del número de recursos que se presentarán por esta vía a la Sala Tercera del Tribunal Supremo”

Ante este acuerdo surgen muchos interrogantes. Por su interés transcribimos algunos que se hace el Magistrado José R. Chaves en su muy recomendable blog:

“Ante el incumplimiento de estas formalidades, ¿existirá un requerimiento de subsanación?, ¿Estaremos ante un motivo de inadmisión o una praxis de “torno judicial” con devolución de escritos excesivos? 

La justificación de frenar la avalancha de potenciales recursos de casación… ¿no supone ponerse “la venda antes de la herida”?, ¿hemos creado un hospital de atención de pacientes donde su admisión antes de la inauguración se supedita a requisitos formales?

 ¿Alcanza la habilitación legal a la Sala de Gobierno para fijar “condiciones extrínsecas”, a extremos como el tipo de letra – Time New Roman- o el tamaño del folio?, ¿Hay algún estudio que avale que el tipo de letra utilizada o el tamaño del folio o interlineado incide en la carga de trabajo de análisis y estudio del escrito de interposición u oposición? ¿O aprovechando que pasa el Pisuerga bien está pedir interlineado, una sola cara, etc?, ¿a nadie se le ocurrió exigir que la portada fuera de un color y el suplico del recurso de otra?, ¿ o limitar las cursivas o negritas para no marearse con lo principal y lo accesorio?

¿Por qué se fija en 25 folios?, ¿Qué estudio objetivo avala ese supuesto “concepto jurídico indiscriminado” que es la longitud idónea y que se ofrece como un umbral numérico de tinte aleatorio pero que para un recurso de casación ante el Supremo en materia contencioso-administrativa se revela exiguo?. No olvidemos que para los recursos ante el Tribunal de Primera instancia europeo la longitud máxima de los escritos son 50 folios.

¿No sería bueno que la abogacía a través de su Consejo contraatacase aprobando unas siglas de conceptos básicos?. St (Sentencia), Tribunal (TB), Administración (AP), nulidad de pleno derecho (Npd), etc. Quizá nacerá el “esperanto judicial”.”

Este acuerdo, en el que parece primarse la eficacia (entendida como la facilitación de lectura para los miembros del TS) sobre la justicia,  se ampara en el art. 86 de la LJCA tras la reforma introducida en la misma por la LO 7/2015, de 21 de julio, de modificación de la LOPJ .

A este acuerdo no ha prestado su conformidad el Consejo General de la abogacía y consta el rechazo de los Colegios de Abogados de Madrid y Barcelona al entender que puede vulnerar algunos principios constitucionales como los de  la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) o la libertad de expresión (art. 20 CE).

 

 

 

COMPLIANCE O PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO ¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS MÍNIMOS QUE HAN DE REUNIR?

Autor: Marina Muñoz Delgado. Abogada Estudio Juridico Su      Fecha: 02/05/2016

Uno de los temas de mayor actualidad y sobre los que más se ha hablado y escrito en los últimos tiempos es el relativo a  los programas de compliance o “programas de cumplimiento normativo”, como mecanismos para prevenir la responsabilidad penal de la persona jurídica, introducida en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la reforma del Código penal del año 2010 y la posterior reforma introducida a través de la LO 1/2015, de 30 de mayo, fundamentalmente a través del actual artículo 31 bis del CP.

La redacción de este artículo introduce la posibilidad de que las personas jurídicas respondan penalmente en aquellos supuestos en que no se haya ejercido el suficiente control sobre el personal que trabaja para la organización. Esta idea se ha ido traduciendo en la elaboración de un término nuevo en nuestro ordenamiento jurídico: “el compliance” o “programas de cumplimiento normativo”, en cuyo desarrollo ha sido pionero el derecho de EEUU y sus “compliance guidelines.”, publicadas desde hace años por su Departamento de justicia.

Los programas de cumplimiento podrían definirse como el conjunto de acciones, procedimientos y buenas prácticas, con un trasfondo ético, que han de adoptar las empresas para identificar y clarificar los riesgos operativos y legales, y controlar que se están cumpliendo las normas en las mismas. Es decir, supone un protocolo de actuación destinado específicamente a impedir que se pueda utilizar la organización, sus medios y sus recursos, para cometer un delito.

De acuerdo con la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, “los programas deben ser claros, precisos  y eficaces, y desde luego,  redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa  y su concreto riesgo”.

En este sentido, y con la finalidad de aclarar el modelo establecido en la regulación del año 2010, la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha introducido a través del número 5 del artículo 31 bis del CP, la relación de requisitos que han de cumplir los Programas de Compliance para que puedan servir como causa de exención de responsabilidad o atenuante de la misma. Estos requisitos son los siguientes;

 

Identificara las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que han de ser prevenidos. Para ello, será necesario que para la elaboración del Programa se estudie y detecten los riesgo penales a los que se enfrenta (risk assessment), clasificándolos según las probabilidades de su aparición  y las consecuencias más o menos graves para la empresa en el supuesto de que detecte la comisión de la infracción penal e incluso documentando los razonamientos que han llevado a esta clasificación de riesgos.

Establecerán los protocolos  que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica y la adopción de acuerdos. De acuerdo con la Circular de la FGE los protocolos y procedimientos de formación, de adopción y ejecución de decisiones deben garantizar altos estándares éticos, de manera singular en la contratación y promoción de directivos y en el nombramiento de miembros del Consejo de Administración. Por su parte, los especialistas en materia de compliance consideran que el mejor modo de evitar la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica es evitar la concentración del poder de decisión  (lo que se conoce como segregación de funciones), asignando a sujetos distintos, y separando la capacidad de adoptar una decisión de su ejecución económica y su archivo contable. En este sentido, y para dar cumplimiento a este requisito puede ser útil la referencia a códigos de conducta, divididos por sectores o departamentos.

Dispondrá de modelos de gestión de los recursos financieros. Resulta difícil precisar con exactitud a que se refiere este requisito, si bien se ha venido señalando que el mismo hace referencia a la necesidad de que el establecimiento, desarrollo y actualización del sistema de prevención penal de la empresa cuente con una partida presupuestaria propia e independiente. No obstante, dentro del mismo también puede considerarse incluido la necesidad de que la empresa cuente con un procedimiento que permita un control financiero propio, eficaz y preciso.  

Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al órgano encargado de vigilar y velar por el buen funcionamiento del modelo de prevención. De acuerdo con la Circular de la FGE se trata de un elemento clave a la hora de valor la adecuación de los programas de cumplimiento. La existencia de canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades delictivas de la empresa es uno de los elementos clave. Los canales de denuncia (whistleblowing lines) deben garantizar la protección específica del denunciante y garantizar la confidencialidad.  Por tanto, deberán respetar las condiciones y límites establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, así como los derechos de denunciante y denunciado, debiendo darse a conocer los datos que se han de hacer constar, el plazo de cancelación en caso de que los hechos no resulten probados y las medidas de seguridad del sistema.

Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. De acuerdo con la Circular de la FGE este requisito presupone la existencia de un código de conducta en el que se establezcan  claramente las obligaciones de directivos y empleados. Ahora bien, la previsión de la norma relativa a la imposición de sanciones disciplinarias en la empresa por el incumplimiento de las medidas podría dar lugar a problemas de compatibilidad con la normativa laboral, a la que por tanto, habrá de estarse para la imposición de tales sanciones.

Realizarán una modificación periódica del modelo.  Cada programa de cumplimiento debe establecer el plazo de revisión y fijar los supuestos que deben dar lugar a dicha revisión, debiendo entenderse comprendidas tanto las novedades legislativas y jurisprudenciales que se produzcan como los cambios de estructura societaria o de la actividad u objeto social desarrollado por la empresa. Es decir, el programa de cumplimiento debe estar suficientemente actualizado y acorde a la actividad ordinaria de la empresa. 

Estos son los requisitos que señala expresamente el Código Penal para valorar la eficacia de los Programas de cumplimiento. Sin duda habrá que esperar a que la práctica forense y la jurisprudencia fijen el detalle de la naturaleza y características de estos presupuestos con mayor detalle, pues no dejan de suponer una importante novedad en nuestra normativa. Pero es, sin duda, un elemento adicional que no viene recogido expresamente en el citado precepto ni constituye un elemento adicional del tipo objetivo, el que va a guiar los juicios de valor sobre la eficacia de los Programas. Nos referimos a la verdadera existencia de una cultura ética empresarial.

Los modelos de organización y gestión no solo tienen- o deben tener-por objeto evitar la sanción penal de la empresa. De hecho, uno de los puntos en los que coinciden la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado y el obiter dicta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016 es el relativo a la necesidad de la existencia en el seno de la empresa de una verdadera cultura ética empresarial para poder acceder a la exención de responsabilidad penal. De manera que para valorar la eficacia del programa de cumplimiento habrá de atenderse por parte de los jueces y fiscales no solo al cumplimiento por dichos programas de los requisitos que se establecen en el artículo 31.5 Bis del Código penal, sino a la importancia que el mismo tiene en el proceso de toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de la cultura de cumplimiento.

Estas breves pinceladas sobre los compliance o programas de cumplimiento dejan entrever que se trata de una materia que plantea retos de futuro muy importantes en el seno de las organizaciones empresariales, pues con independencia de su tamaño, en los próximos años, todas ellas van a tener que desarrollar programas que permitan conjugar la competitividad y el desarrollo del negocio con el establecimiento de controles precisos para cumplir las normas, minimizar los riesgos, y, en definitiva, asegurarse de que la organización trabaja de forma ética.  Pero también debe ser percibido como una oportunidad pues estos programas pueden llegar a suponer una ventaja competitiva en la medida en que pueden permitir a la empresa incrementar su eficacia y eficiencia, a través del control y la optimización de recursos, la mejora de la gestión, además de aportar a la empresa valores que van íntimamente ligados a la transparencia, la honestidad y el buen gobierno.

 

 

 

TENEMOS DERECHO?

Autor: ESTUDIO JURIDICO SUNION S.L.      Fecha: 29/04/2016

Alfred Sisley

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Tenemos Derecho? Esta es una preguntas recurrente en nuestra función de asesoramiento a nuestros clientes. En la actualidad ni para nosotros mismos se trata de una pregunta sencilla de responder. La proliferación legislativa que afecta a nuestro tiempo es cada vez mayor, y si bien es cierto que la misma puede explicarse por el entramado institucional que comporta  la compleja realidad social, confluyendo en su regulación normativa local, autonómica, estatal y comunitaria, amén del más variado rango normativo (leyes, decretos, ordenes, circulares, ordenanzas….), no lo es menos que ello incide directamente en nuestra labor como abogados  al obligarnos a una actualización y adecuación constantes, pero también afecta muy directamente a la seguridad jurídica, convirtiendo el principio de que “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento” casi en un sarcasmo, como escribía no hace demasiado el Profesor Eduardo Garcia Enterria, pues “ no hay persona alguna que pueda pretender hoy conocer una minúscula fracción apenas de esta marea inundatoria e incesante de Leyes y Reglamentos, entre cuyas complejas mallas hemos, no obstante, de vivir”.

SI el fin primordial del Derecho desde la óptica del abogado, consiste en la obtención de la justicia en los casos que se le encomiendan, debe afirmarse que su obtención no resulta posible y por ello debe vincularse indefectiblemente al principio de la seguridad jurídica. En palabras de D. Aurelio Menendez Menedez, Catedrático de Derecho Mercantil “lo que el derecho garantiza, y si es Derecho lo garantiza siempre, es la seguridad jurídica, un sistema normativo que asegura el ámbito de nuestra libre convivencia y nos defiende frente a la arbitrariedad; es decir, frente a las decisiones sobre nuestra conducta humana sin sujeción a una norma”.

Por ello, y porque se ha de preservar este principio elemental de nuestro ordenamiento jurídico, sería deseable que desde los poderes públicos se cuide y atienda tanto a la calidad de las leyes como a su adecuada reordenación o racionalización formal, para que el principio consagrado en el artículo 6.1 del Código Civil al que antes nos referíamos, pierda ese matiz sarcástico y para que, nosotros, como abogados podamos en nuestra labor cotidiana, ofrecer a nuestros clientes seguridad jurídica en nuestras respuestas a los problemas de la vida cotidiana que afectan a particulares y, también, a empresas.

Con esta reflexión inauguramos nuestra página web y nuestro blog, a través del cual pretendemos dar a conocer y trasladar nuestra experiencia práctica en las distintas áreas del derecho, cumpliendo con ello nuestra labor de dar respuesta a los problemas que se plantean a nuestros clientes y contribuyendo con ello, en la medida en que sea posible, a la consolidar la garantía que como sociedad nos proporciona o nos ha de proporcionar la seguridad jurídica.

 

Estudio Juridico Sunion S.L.     

 

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