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BLOG Estudio Jurídico Sunion

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EL TRIBUNAL SUPREMO CONSIDERA UN ATENTADO AL HONOR EL QUE SE COLOQUEN PANCARTAS O PASQUINES EN EL DOMICILIO DE UN EMPRESARIO EN UN CASO DE CONFLICTO LABORAL

Autor: Jose Luis Martinez. Abogado      Fecha: 27/07/2016

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2016 ha desestimado el recurso de casación interpuesto por el sindicato LAB y por dos de sus afiliadas contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia que había apreciado una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante por la actuación en el contexto de un conflicto laboral en el que las trabajadoras habían sido despedidas..

Las  trabajadoras y el sindicato habían colocados carteles, pasquines y pancartas en la residencia y sus alrededores, pero también en otra localidad, en la que vivía el directivo  y su familia y, particularmente, en la fachada de la farmacia que regentaba su madre. En ellos aparecía el nombre y la fotografía del demandante y se le acusaba de llevar a cabo una política de acoso sindical y de poner en riesgo la salud y la atención adecuada de los ancianos internados en la residencia para conseguir un lucro económico.

El Supremo  entiende que la comunicación pública de las expresiones que provocan descrédito en el demandante en un entorno sin conexión con el ámbito en que se ha producido el conflicto laboral, como es la localidad en la que vive, mediante la colocación de los pasquines y pancartas en fachadas, farolas, parabrisas de vehículos y en el local donde su madre desarrolla su actividad profesional, no pretendía realizar una crítica al directivo o a un determinado modelo de servicio público en un entorno en el que tal cuestión tuviera relevancia pública, sino que intentó señalarlo ante sus convecinos y familiares y escarnecerlo, atribuyéndole una conducta que le hace desmerecer ante sí mismo y ante los demás, de un modo completamente descontextualizado respecto del ámbito donde el conflicto tenía lugar y, por tanto, sin relación funcional con los bienes jurídicos protegidos por las libertades de expresión, información y sindical. Esa actuación no contribuye a un debate público, inexistente en un ámbito ajeno a aquel en que se produjo el conflicto, ni tampoco sirve para proteger legítimamente los derechos de los trabajadores y los demás fines legítimos del sindicato demandado, razón por la que el recurso de casación es desestimado.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS AYUNTAMIENTOS EN DEUDAS DE SEGURIDAD SOCIAL DE UNA EMPRESA CONCESIONARIA

Autor: Jose Luis Martinez Fernandez      Fecha: 13/07/2016

 

 

El Supremo en la Sentencia de  27 de junio de 2016  resuelve sobre la responsabilidad solidaria de un Ayuntamiento junto con una empresa concesionaria por las deudas contraídas por ésta con la Seguridad Social.

La discusión se centra en si es aplicable al Ayuntamiento el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 127.1 de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que actúa  como empresario principal .

En la sentencia citada , la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo confirma que el ayuntamiento es responsable solidario de las deudas con la seguridad social, en base a los siguientes razonamientos:

 “Conforme al artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores : “El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y la subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata”.

La cuestión es resolver si el Ayuntamiento de Lugo es o no empresario principal respecto de FRIMIÑO S.L. como consecuencia del contrato otorgado el 16/01/1990 de concesión del matadero municipal por 25 años.

Al tiempo de firmar el contrato de concesión, la actividad de matadero era una de las que, los ayuntamientos con población superior a 20.000 habitantes, debían prestar de manera obligatoria ( artículo 26.c) de la Ley 7/1985 ). El pliego de cláusulas administrativas hablaba de gestión indirecta de un servicio público.

Fue con la reforma de 1996 (RDL 7/1996) cuando se cambia la regulación y el servicio pasa a no ser de prestación obligatoria, si bien hablamos de una actividad que se reserva a las entidades locales ( artículo 86.3 de la Ley 7/1985 ), y esta reserva supone que queda excluida la iniciativa privada, siendo la titularidad de la administración quien puede proceder a la gestión directa o la indirecta (por concesión u otra modalidad).

Lo dicho acarrea que hablemos de un servicio de titularidad del Ayuntamiento y de una gestión indirecta del mismo por vía de un concesionario (FRIMIÑO), y quepa hablar de una contratación de una actividad propia del Ayuntamiento.

 

El Supremo plantea una  visión extensiva de la responsabilidad de una Administración por las deudas sociales no pagadas por el concesionario:

“Añade que cuando la Administración de la Seguridad Social se dirigió al deudor principal pretiriendo al Ayuntamiento de Lugo, o en todo caso, cuando derivó responsabilidad solidaria frente a la administradora de la mercantil, excluyó de plano la existencia de responsabilidad por parte del Ayuntamiento de Lugo, sobre el que no puede hacerse recaer las consecuencias del negligente proceder de aquella Administración, sin quiebra del principio de lealtad institucional y sin consagrar, en otro caso, un manifiesto abuso de derecho (entendiendo que una Administración puede ocultar a otra durante 13 años el origen de una deuda de un tercero -que nace de una concesión administrativa de esta última- para, pasado ese largo tiempo, reclamarle el principal, recargos costas e intereses), de donde se deriva la procedencia de casar la sentencia recurrida y la declaración de que el acto administrativo objeto del recurso contencioso-administrativo es contrario a derecho.

Pues bien, también debe desestimarse este último motivo al constituir la conclusión jurídica correcta que el Ayuntamiento de Lugo es empresario principal respecto de FRIMIÑO, S.L. en base a los argumentos recogidos en la propia sentencia y refrendados por la jurisprudencia allí citada.

La expresión empresario, utilizada por el artículo 42, no ha de entenderse limitada a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil. El área prestacional y no económica en que es encuadrable el servicio encomendado por el Ayuntamiento recurrente a quien es empleadora directa, efectuado mediante contratación administrativa, no excluye, por la condición pública del titular de tal servicio, la aplicación del artículo 42, dado que dicha condición no es obstáculo para que tal entidad, de haber asumido directamente y por sí misma la gestión del referido servicio, con el cual se atiende a la consecución de fines enmarcados en el área de su competencia, habría actuado como empleador directo, siendo también tal en múltiples facetas de su actividad. Una interpretación teleológica del mencionado precepto fuerza a entender incluida a esta última en su disciplina, con relación al supuesto de gestión indirecta de servicios, mediante la que se encomiende a un tercero tal gestión, imponiéndole la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales, para el desarrollo del encargo que asume. Entenderlo de manera distinta supondría una reducción del ámbito protector del citado artículo 42, que no respondería al espíritu y finalidad del precepto. Aun posibilitando cesiones indirectas para facilitar la parcelación y división especializada del trabajo, dicho precepto otorga a los trabajadores las garantías que resultan de la responsabilidad solidaria que atribuye al dueño de la obra o servicio. Por otra parte, las expresiones «Contratas o subcontratas», por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o de servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuviesen tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generasen las antedichas cesiones indirectas y cumpliesen los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. Esta doctrina es más conforme con el carácter protector que tiene lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de Trabajadores , al que no es ajena la normativa que rige la contratación del sector público, pues en ella no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social constituye uno de los supuestos de prohibición para contratar ( artículo 60.1.d) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ).

La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, dispone en su artículo 26.c ) que los Ayuntamientos de mas de veinte mil habitantes vienen obligados a prestar el servicio de matadero. Aunque la redacción de este artículo es modificada por el Real Decreto 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de Carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica (artículo 24 ), no hay constancia de que el Ayuntamiento de Lugo introdujera modificación alguna en el contrato de concesión que le unía a la sociedad FRIMIÑO, S.L.

NULIDAD DE LA CLAUSULA HIPOTECARIA QUE ESTABLECE INTERESES DE DEMORA DEL 19% POR SU CARÁCTER ABUSIVO EN LOS CONTRATO CELEBRADOS CON CONSUMIDORES.

Autor: Marina Muñoz Delgado. Abogada      Fecha: 23/06/2016

Hace apenas unos días el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado una Sentencia que afecta a los contratos de préstamo hipotecario suscrito entre las entidades bancarias y los consumidores.

La Sentencia nº 364/2016 de 3 de junio de 2016, ha declarado la nulidad de la clausula incluida en un contrato de préstamo hipotecario concertado en el año 2004, que fijaba un interés de demora del 19%, por considerarlo abusivo.

La nulidad de estas clausulas ya había declarada con anterioridad por el Tribunal Supremo- Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero-, en las que haciéndose eco de la jurisprudencia fijada por el TJUE ya declaraba su abusividad y su carácter desproporcionado, y además, precisaba-como ya hiciera el ATJUE de 11 de junio de 2015 (ASUNTO BBVA-) que, en contra de lo que venían defendiendo las entidades bancarias, el límite cuantitativo fijado por  el vigente artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social,(triplo del interés legal del dinero) no podía servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de los intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.   

Por tanto, lo novedoso de la Sentencia de 3 de junio de 2016, no es tal declaración de nulidad sino la fijación por el Tribunal Supremo de un criterio objetivo, similar al que ya fijara en la Sentencia de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales destinados al consumo. A partir de esta Sentencia en toda contratación con consumidores bajo condiciones generales de la contratación, el límite del interés moratorio vendrá determinado por el interés remuneratorio incrementado en dos puntos porcentuales. Para determinar si nos encontramos ante un contrato suscrito con un consumidor tendremos que atender a la finalidad o destino de la operación y no a las condiciones subjetivas del contratante (STJUE de 3 de septiembre de 2015 asunto C-110/14).

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de dichas cláusulas por su carácter abusivo, la sentencia que comentamos sigue también los criterios fijados en las Sentencia de 22 de abril de 2015 respecto de los préstamos personales y Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 en cuanto a los préstamos hipotecarios. En todas ellas, el Alto Tribunal señala que, declarada la nulidad,  no cabe la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que es lo que se ha dado en llamar reducción conservadora de la validez), sino que la consecuencia jurídica ha de ser su eliminación total, siguiendo de este modo la doctrina fijada por el TJUE.

 Ahora bien, esta eliminación total no supone que la cantidad debida no devengue ningún tipo de interés, sino que el préstamo hipotecario impagado continuará devengando el interés remuneratorio que se hubiera pactado en la escritura hasta la total cancelación de la deuda. Y la razón para ello es que la declaración de nulidad de la clausula de intereses moratorios, al no definir el objeto principal del contrato sino un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas, no afecta a la validez del resto de cláusulas contractuales, entre las que se encuentra la clausula que fija los intereses ordinarios, que resulta plenamente vigente y, con ello, aplicable.

En definitiva, en todos aquellos procedimientos judiciales- o incluso también en reclamaciones extrajudiciales- en los que las entidades bancarias presenten liquidaciones de intereses que supongan la aplicación de tipos porcentuales superiores a los límites fijados por el Tribunal Supremo, los ejecutados podrán oponerse alegando su carácter abusivo y, por ello, su nulidad, debiendo realizarse en tales casos una nueva liquidación de intereses en la que se aplique únicamente el interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.

 

 

LA ERRONEA APLICACION DEL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA

Autor: ERIKA GAZTAÑAGA. ABOGADA ESTUDIO JURIDICO SUNION      Fecha: 02/06/2016

El Artículo 19 de la Constitución Española reconoce el derecho de todos los españoles a elegir libremente su residencia, a circular por el territorio nacional y a entrar y salir libremente de España en los términos que la Ley establezca, ámbito de circulación y estancia que debe ampliarse al territorio de todos los países que componen la Unión Europea. La atribución de la guardia y custodia a un progenitor no significa una pena de confinamiento o arresto domiciliario similar a las previstas en el Código Penal, en virtud de la cual no pueda ejercer un derecho constitucional como es el de la libertad de residencia.

Sin embargo, la circunstancia de que el progenitor custodio quiera ejercer su derecho a fijar su residencia en el lugar que tenga por conveniente no incluye la potestad de decidir unilateralmente dónde tienen que residir los hijos porque, formando parte esta decisión del haz de facultades integradas en el ejercicio de la patria potestad, la misma ha se tomada por ambos progenitores si estos tienen atribuido el ejercicio conjunto de la patria potestad, con posibilidad de acudir al Juez en caso de desacuerdo para que resuelva en los términos establecidos en el artículo 156 del Código Civil.

Es muy frecuente que por parte de los directores letrados del progenitor custodio se invoquemos el artículo 19 de la Constitución Española para fundamentar así el derecho de nuestro cliente a trasladarse. Sin embargo tal alegación, pese a esgrimirse también por muchas Audiencias Provinciales, entiendo que es un evidente error, pues aquí no estamos discutiendo el derecho del progenitor custodio a trasladarse, sino el hecho de que los hijos se trasladen sin contar con el ejercicio conjunto de la patria potestad.

Es decir, con arreglo al citado artículo 19 el progenitor custodio por supuesto puede elegir libremente su residencia y circular por el territorio nacional, pero si pretende que sus hijos le acompañen deberá precisar siempre y en cual cualquier caso (“conditio sine qua non”) con el consentimiento del progenitor no custodio o en su defecto autorización judicial, y ello no porque los hijos estén amparados por el artículo 19 de la CE, sino porque, siendo menores de edad, para el ejercicio de dicho derecho deberán contar con la decisión conjunta de ambos padres y no únicamente por la decisión de uno de ellos, tal y como establece el artículo 156 del Código Civil. Entender lo contrario supondría atribuir a los menores el carácter de objeto de derechos y no de sujetos de derechos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 15 de enero de 2010, estableció a tal efecto lo siguiente: “ Cierto es, como afirma el escrito de formalización del recurso, que dicha unilateral decisión, y en lo que concierne exclusiva y personalmente a Doña Fátima, se encuentra perfectamente amparada por el artículo 19 de la Constitución; pero no acaece lo mismo en lo que afecta a la común descendiente, ya que la asignación a dicha progenitora de su guarda no implicaba , en modo alguno, la privación al otro progenitor de la titularidad o del ejercicio de la patria potestad, o de alguna de las facultades de la misma, pues, según se hizo constar en el referido convenio, ambos padres ostentarían de modo compartido la referida función.

Ello implica que cualquier decisión de trascendencia para el hijo, y entre ellas lógicamente los cambios de residencia y de centro escolar, no pueden ser adoptadas de modo unilateral por uno solo de los titulares de dicha potestad, sino conjuntamente por ambos, debiendo, en otro caso, someter sus discrepancias a la intervención dirimente del Juez, según previene el artículo 156 del Código Civil” 

En cualquier caso, aunque se considere que el traslado es ilícito por cualquiera de las causas mencionadas, ello no conllevará necesariamente un cambio automático de la guardia y custodia, pues en muchas ocasiones la solución más adecuada consistirá únicamente en modificar el régimen de estancias con el progenitor no custodio, distribuir los gastos de traslado para el ejercicio de estancias y modificar la pensión alimenticia. No podemos olvidar que la declaración de traslado ilícito no supone una especie de “castigo” para el progenitor no custodio ni tampoco obliga a una especie de  “resarcimiento” a favor del progenitor no custodio pues siempre debe imperar el interés superior del menor. El Derecho de Familia nunca puede ser concebido, ni siquiera tangencialmente, como un Derecho sancionador.

LEXNET Y LA SEPARACION DE PODERES

Autor: Leire Lertxundi.Abogada Estudio Juridico Sunion      Fecha: 27/05/2016

Javier de la Cueva, abogado especializado en tecnología y experto en propiedad industrial, ha hecho público a través del portal “Derecho de internet” (http://derecho-internet.org/denuncia-lexnet) la denuncia que ha interpuesto ante la Comisión Europea contra España por vulneración de la normativa europea al considerar que el Sistema Lexnet es una solución tecnológica que vulnera gravemente el principio de separación de poderes y los derechos fundamentales de quienes intervienen en un procedimiento judicial.

Tal y como se denuncia en dicho artículo, gracias a Lexnet el Poder Ejecutivo dispone de toda la información que entra y sale del Poder Judicial en lo que se refiere a los litigios, de manera que dispone en tiempo real de una información estructurada sobre los órganos judiciales, los litigantes, los profesionales intervinientes en los procesos, el objeto del litigio y los plazos en los que se tramita el mismo.

Pero lo verdaderamente grave no es que se hayan vulnerado los principios básicos y fundamentales de un Estado Democrático, sino que se haya hecho de forma consciente y a sabiendas, pues, según denuncia De la Cueva, él ya advirtió de este hecho a un alto funcionario del Ministerio de Justicia en el año 2007, y éste le respondió que “primero sacarían adelante el sistema Lexnet y que ya verían”.  Aunque nos veamos obligados a utilizar Lexnet (o, en el caso del País Vasco, Justizia.net), convendría que no olvidáramos la toxicidad antidemocrática del programa a fin de que su uso no contamine y altere subliminalmente los principios democráticos que deben regir nuestro trabajo diario.

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