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BLOG Estudio Jurídico Sunion

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USO FRAUDULENTO DEL CRÉDITO HORARIO DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS TRABAJADORES

Autor: Demelza Pantigoso. Abogada      Fecha: 13/03/2017

El uso fraudulento del crédito horario por parte de Delegados Sindicales o Representantes Legales de los Trabajadores, es un asunto de consulta recurrente por parte de las empresas, sobre el cual no cabe establecer pautas generales de asesoramiento, sino que requiere, en todos los casos, un análisis individualizado del supuesto en concreto.

Una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de enero de 2017 (Rec. 756/2016), vuelve a traer a colación el tema, al declarar procedente el despido de un miembro del comité de empresa por considerar que utilizar el crédito horario sindical para realizar una actividad remunerada constituye un abuso del tiempo para realizar actividad sindical, y por tanto, ​es un incumplimiento contractual muy grave y culpable sancionado con el despido disciplinario.

Considera que ha quedado acreditado en el caso concreto que el trabajador, de manera reiterada, solapaba las horas sindicales con sus tareas como profesor, resultando que el cuadro de crédito sindical, coincide con el horario de clases que imparte, evidenciando que su conducta es manifiesta, habitual y sostenida en el tiempo.

A este respecto, resulta fundamental el análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (Rec. 1654/2013), que recopila y sintetiza toda la Doctrina de la Sala 4ª en materia de uso de las horas del crédito sindical existente hasta el momento. Sin entrar en profundidad en la casuística que expone, cabe extraer las siguientes conclusiones:

 

No puede exigirse por parte de la empresa un cómputo escrupuloso del tiempo empleado, el cual ha de ser flexible y ha de preservarse la independencia del representante, puesto que la actividad en orden a las funciones de representación es multiforme y puede, y a veces tiene, que realizarse en lugares de esparcimiento, reuniones informales con los compañeros, etc.,

 

La función representativa puede y debe ser vigilada y controlada por los propios compañeros de los representantes, y es que, en definitiva, el crédito de horas del art. 68.e) del Estatuto de los Trabajadores está configurado como una garantía de la función representativa, y es paradójico el hecho de que lo que es una garantía de la función representativa se torne con tanta frecuencia en causa de despidos disciplinarios, lo que invita y obliga a reflexionar de nuevo si en realidad el presunto incumplimiento de las funciones propias de la representación y defensa obrera, aunque haga uso de horas retribuidas por el empresario, constituye por sí sola una transgresión de la buena fe contractual ". Continúa analizando que " Un simple examen de las funciones que el art. 64 y otros preceptos, entre ellos el art. 23.3 y 23.4; art. 29.4, art. 44.1, del ET atribuyen al comité de empresa y delegados de personal, evidencian que éstos requieren tanto estudio como elaboración de informes que pueden realizarse en lugares muy varios y privadamente, como actividades de relación social con compañeros que son susceptibles de realizarse en lugares de esparcimiento, comidas, etc., lo que hace siempre difícil y problemático determinar por observaciones externas si los representantes de los trabajadores están desempeñando o no las funciones propias de su cargo...”

 

Debe interpretarse de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario “que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el art. 68.e) ET a los representantes de los trabajadores sea manifiesto, y habitual, es decir, con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados y que esta conducta esté acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de su función.

 

Respecto a la procedencia de la prueba de detectives, y el derecho de los representantes de los trabajadores a desempeñar sus funciones "sin ser sometidos a vigilancia singular", la Sala Cuarta del Tribunal Supremo tiene señalado, ya en sentencia de 10 de febrero de 1990 (entre otras), que: "saliendo al paso de la línea de abuso de vigilancia de los representantes de los trabajadores, que traba o impide el derecho del libre ejercicio del cargo representativo y que conduce forzosamente a negar valor a las pruebas obtenidas por la Empresa "con desconocimiento del derecho reconocido de no ser sometido a vigilancia singular" ( sentencia de 29 de septiembre de 1989; convenio num. 135 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores de la Empresa, ratificado por España el 8 de noviembre de 1972), tiene declarado que, sin excluir que en excepcionales supuestos puede el empresario ejercitar incluso las facultades disciplinarias que correspondan, la inclusión de las tareas representativas dentro de los derechos básicos del art. 4.1 del ET , como derechos diferenciados de los que el art. 4.2 del mismo hace derivar de la propia relación de trabajo, permite afirmar que existe la presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente.

 

Por lo tanto, la norma general es que no cabe someter a los Representantes Legales de los Trabajadores a una vigilancia singular, pero sí excepcionalmente a una vigilancia ordinaria, cuando la empresa tuviere conocimiento previo, de que la solicitud de crédito horario que iba a realizar el trabajador no era para realizar labores representativas, y necesitara constatarlo, como el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 (rcud 1498/2011) que establece que “la empresa no contrató a los detectives para vigilar al trabajador una vez que éste solicitó los días para actividades sindicales, sino que el trabajador una vez que recibía la llamada del "cliente" haciéndole un pedido, es cuando solicitaba los días para actividades sindicales, por lo que la empresa ya tenía conocimiento de que ninguna actividad sindical iba a desarrollar el trabajador simplemente necesitaba probarlo y es en este contexto -y no en otro- en el que ha de valorarse la prueba practicada. Ninguna vigilancia singular se llevó a cabo; sólo una vigilancia ordinaria para constatar que el trabajador, dueño de un negocio similar al del empresario solo cuando recibía un pedido, solicitaba el crédito sindical para poder atenderlo. Sólo en el contexto del supuesto concreto puede entenderse la vigilancia del trabajador, pues es reiterada la doctrina jurisprudencial que mantiene que los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones "sin ser sometidos a vigilancia singular" en los términos que señala la STS de 29 de septiembre de 1989, que proscribe tal tipo de vigilancia, en tanto que "supone una traba o limitación a su derecho de libre libertad o libre ejercicio del cargo". Lo cual no significa la proscripción de la prueba de detectives, que solo constituye un obstáculo para el ejercicio de tales funciones en los supuestos de desproporción de la medida cuando se lleva a cabo con vulneración de derechos fundamentales. En el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes antes expuestas, ha de estimarse que la vigilancia mediante detectives fue proporcionada, pues se limitó a los dos días en los que la empresa sospechaba que la ausencia anunciada estaba motivada por los propios intereses del trabajador, sin rebasar la hora de conclusión de la jornada de trabajo.”

 

Por todo lo anterior, pese a la repercusión mediática que la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de enero de 2017 (Rec. 756/2016) pudiere tener en un principio, se trata de una sentencia que, en primer lugar es susceptible de recurso ante el Tribunal Supremo, y que en segundo lugar, analiza un supuesto muy concreto.

Precisamente, tal y como he expuesto al inicio del presente artículo, el uso fraudulento del crédito horario por parte de los Representantes Legales o Sindicales de los Trabajadores es un asunto que requiere un análisis individualizado de cada caso concreto, dadas las garantías legalmente establecidas al colectivo que dispone de dicho crédito, y las consecuentes limitaciones del ejercicio del poder disciplinario por parte de las empresas, que tiene un carácter excepcional.

SEPARACION DE BIENES Y FRAUDE DE ACREEDORES: INOPONIBILIDAD VERSUS RESCISION

Autor: Erika Gaztañaga. Abogada      Fecha: 01/03/2017

Unas capitulaciones matrimoniales en las que se disuelve la sociedad de gananciales y se pacta el régimen de separación liquidándose el patrimonio ganancial con adjudicación desequilibrada de los bienes a favor del cónyuge que no ha contraído la deuda, serán capitulaciones otorgadas en fraude de acreedores.

En alguna ocasión se ha declarado la nulidad de los capítulos matrimoniales por simulación absoluta cuando el cambio de régimen económico del matrimonio no fuese el fin realmente buscado, sino una mera apariencia con fines de defraudar a terceros. (STS 21.10.09)

Sin embargo, dichas capitulaciones con carácter general, no son nulas, por lo que una acción con tal pretensión será desestimada, sino rescindibles (artículo 1291.3 y 1111 del CC) a instancia de los acreedores, careciendo los cónyuges, de legitimación para su impugnación, y aunque al mismo le pueda beneficiar que se declare la subsistencia de la sociedad de gananciales a efectos de titularidad de los bienes.

Con todo, la conclusión de que se trate de unas capitulaciones rescindibles ha sido objeto de matización por la jurisprudencia, que en base a los artículos 1317 y 1410 CC, entiende que se trata más bien de supuestos de inoponibilidad frente a los terceros acreedores de carácter ganancial. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2012 siguiendo doctrina anterior ( SSTS 15.3.94, 18.3.02,21.11.05,3.7.07) dice que:

(…) El artículo 1317 CC establece que “la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos de terceros” (SSTS 1.3.07 y las allí citadas, y de 25.9.07, por lo que no es necesario acudir a la declaración de nulidad de las capitulaciones para la preservación de estos derechos, y b) el artículo 1410 CC establece que “mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor” y el no deudor “responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados”, lo que determina que el régimen de protección de los terceros frente a actos fraudulentos del deudor es el de la inoponibilidad de los capítulos y no el de la eficiacia.

 

La inoponibilidad que deriva del artículo 1317 CC -que como indica la STS 21.10.09 parte de unas capitulaciones reales y válidas, y no simuladas e inexistentes - implica pues, además de que los cónyuges siguen sometidos al régimen de separación entre ellos, la innecesaridad de ejercitar la acción de rescisión de las capitulaciones matrimoniales por fraude de acreedores (SAP Granada Sección 5ª., 18.7.14, pues su inoponibilidad (artículo 1317 CC) y la posibilidad que tienen los acreedores de embargar los bienes gananciales adjudicados al cónyuge no deudor (artículos 1410 y 144.4 RH) les permite, sin más, dirigirse contra el cónyuge no deudor en cuanto tal, que responderá con sus bienes privativos y gananciales que le hayan sido adjudicados (STS 13.6.86) - para lo que en relación con la anotación de embargo o ejecución en el Registro es suficiente dirigir contra él la demanda prescindiendo totalmente del otro cónyuge (artíxulo 144.4 párr. 2º RH) - y, en general, contra todo su patrimonio presente y futuro en responsabilidad ilimitada del artículo 1911 CC (sts 20.3.89) y, además, al igual que ya podía vigente la sociedad de gananciales, dirigirse contra el otro no como deudor y petición de condena, sino para que soporte la ejecución sobre los bienes gananciales, que una vez disuelto y liquidado pactando el régimen de separación de bienes supone soportar el embargo sobre los bienes adjudicados.

VIGENCIA DEL DERECHO DEL SOCIO MINORITARIO DE LAS SOCIEDADES LIMITADAS Y LAS SOCIEDADES ANONIMAS NO COTIZADAS AL REPARTO DEL DIVIDENDO.

Autor: Marina Muñoz Delgado      Fecha: 07/02/2017

Tras varios años de vigencia “suspendida”, y ante la falta de publicación de una nueva suspensión- que sería la tercera- o, en su defecto,  de reforma legislativa que lo derogue definitivamente[1], el 1 de enero de 2017 entró en vigor el polémico artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital que regula el Derecho de Separación del socio minoritario en caso de falta de distribución de dividendos por parte de las sociedades mercantiles no cotizadas.

El socio minoritario de cualquier sociedad limitada o anónima no cotizada, podrá ejercitar su derecho de separación si la sociedad no reparte dividendos cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1º.- Que la sociedad lleve inscrita en el Registro Mercantil 5 años. La expresión a partir del quinto ejercicio debe entenderse referido a los resultados del quinto ejercicio y, por tanto, la decisión de no repartir debe tomarse en el sexto ejercicio.

2º.- Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos. Respecto a este requisito debe tenerse en cuenta que votar a favor del reparto de dividendos suele ser complicado en tanto en cuanto el Orden del Día de las Juntas Generales no suele mencionar ese acuerdo de forma expresa, sino que el acuerdo de la distribución de dividendos suele venir enmarcada dentro de la aprobación del resultado. Por tanto, lo importante será o bien votar a favor del reparto de dividendo cuando ello sea posible o bien, dejar clara la oposición a la retención votando en contra de la misma. [2]

3º.- Que la Junta General no acuerde un reparto de dividendos de al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior[3]. Es decir, aparentemente el precepto se refiere a beneficio neto de la actividad, excluyéndose los beneficios extraordinarios y las plusvalías susceptibles de ser reflejadas en la contabilidad.

4º.- Que los beneficios sean repartibles, esto es, que o exista una limitación legal que justifique el no reparto del beneficio, por ejemplo,  la necesidad de compensar pérdidas o dotar reservas legales o voluntarias.

Si concurren los anteriores requisitos, el socio minoritario dispone de UN MES desde la fecha de celebración de la Junta en la que se hubiera acordado el no reparto de dividendos para ejercitar su derecho de separación. Se abre a partir de ese momento el periodo en el que el socio y la sociedad deberán alcanzar un acuerdo sobre el valor razonable de las acciones, si se trata de una sociedad anónima o, de las participaciones, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, o bien, si no existiese acuerdo sobre el valor razonable, ambas partes pueden acordar la persona y el procedimiento de valoración. En defecto de acuerdo, el socio que haya ejercitado el derecho de separación, podrá solicitar el nombramiento por parte del Registro Mercantil de un experto que debe proceder a su valoración (artículo 353 de la LSC).

 

Teniendo en cuenta que en ocho meses escasos de vigencia, el ejercicio del derecho de separación de los socios minoritarios por la ausencia de reparto de dividendos llegó a nuestros tribunales[4], toda hace presagiar que, salvo que se acuerde una nueva suspensión, esta cuestión va a ser una fuente de conflictividad societaria importante en el ejercicio social que ahora comienza.

 


[1] Esta no parece ser la opción tomada por el legislador, pues el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil-sometido a fase de consulta-lo mantiene en su articulado-artículo 271-6-, si bien introduce algunas modificaciones que pretenden dar respuesta a algunas de las muchas críticas que el actual artículo 348. Bis de la LSC ha generado tanto en el ámbito jurídico como en el empresarial.

[2] El Anteproyecto de Ley del Código Mercantil corrige este punto y sustituye la expresión “que hubiese votado a favor del a favor de la distribución de los beneficios sociales” por “que hubiese votado en contra de la aplicación del resultado”.

[3] En la actual redacción del Anteproyecto, la negativa al reparto de dividendos debe ser de al menos una cuarta parte de los beneficios obtenidos en los dos ejercicios anteriores.

[4] Sentencia Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona de 21 de junio de 2013, Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 25 de septiembre de 2013 y Sentencia de la AP de Barcelona de 26 de marzo de 2015. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia San Sebastian de 30 de marzo de 2015.

LOS BIENES ADQUIRIDOS A TITULO ONEROSO CONSTANTE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES DESPUES DE LA SEPARACION DE HECHO

Autor: Erika Gaztañaga Bermejo. Abogada Estudio Juridico      Fecha: 09/11/2016

Una cuestión que se plantea con relativa frecuencia es el carácter ganancial o privativo de las adquisiciones a título oneroso que se puedan realizar en etapas en que la crisis matrimonial es ya manifiesta a través de una separación de hecho mutuamente consentida o tras el abandono de hogar. En principio, la separación de hecho lo único que permite es solicitar judicialmente la disolución de la sociedad de gananciales y el comienzo de la separación de bienes (artículo 1393.3º CC). Así pues, la vigencia ex lege del régimen de gananciales habría de conducir a la inclusión en el activo de aquellos bienes que, conforme al Código Civil, tengan tal naturaleza, generalmente adquiridos por uno sólo de los cónyuges.

No obstante, en la Jurisprudencia, y después de una aplicación ciertamente rigurosa de tales consecuencias legales, en cuanto a la separación de hecho se ha consolidado la doctrina de negar a un cónyuge derecho alguno sobre aquellos bienes que, aún habiendo sido aquiridos a título oneroso por uno de los cónyuges durante el matrimonio no separado o disuelto legalemte lo fueron sin aportación económica alguna del otro y ello en base a dos argumentos: su consideración simplemente como bienes privativos o, lo que ha sido más frecuente, recurriendo a la doctrina de buena fe y del abuso de derecho (por todas SSTS de 9 de diciembre de 1994, 24 de abril de 1999, 23 de febrero de 2007, 21 de febrero de 2008, llegándose a afirmar que en estos casos ha de darse por extinguida la misma por desaparición de la comunidad de vida que constituye el fundamento del régimen económico de comunidad.

Sin embargo, la generalización de tal doctrina no ha supuesto, ni mucho menos, que en el caso de los matrimonios separados de hecho sometidos al régimen legal de gananciales deje de aplicarse, sin más dicho régimen económico pues el propio Tribunal Supremo, en doctrina que tal vez sería necesario revisar, ha venido perfilando o matizando sus anteriores declaraciones, y ya no solamente en el sentido de que frente a los terceros de buena fe la normativa del Código Civil sobre la sociedad de gananciales se aplica en toda su integridad, sino también entre los propios cónyuges y ello en un doble aspecto: por una parte, los únicos bienes excluidos de la comunidad ganancial durante la separación de hecho son los adquiridos con el trabajo propio o industria, es decir, exclusivamente los que el artículo 1.347.1 CC calificaría de gananciales y, por otra parte, tal régimen especial no afecta a los demás bienes del matrimonio, especialmente a los que existían antes de iniciarse la separación de hecho (SSTS de 23 de febrero de 2007, 27 de enero de 1998, 2 de diciembre de 1997.

Por otra parte, la STS de 26 de abril de 2000, en doctrina reiterada por la STS de 6 de noviembre de 2013 recuerda que no debe olvidarse que la aplicabilidad de la mencionada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del núm 3º del artículo 1.392 CC (y también del artículo 1.393.3 CC), requiere, como elemento indispensable, la existencia de una separación fáctica (no una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación, es decir, de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial, lo que no sucede cuando con posterioridad a la separación ambos cónyuges siguen teniendo actividades conjuntas- como por ejemplo o adquiriendo conjuntamente un bien e inscribiéndolo a nombre de los dos (STS de 6 de julio de 1998), aunque la STS de 21 de febrero de 2008 sostiene lo contrario-o, lo cual es más discutible, uno de ellos realiza una adquisición de un bien inmueble manifestando su estado de casado y adquiriendo para la sociedad de gananciales con inscripción en el Registro de la Propiedad en tales términos. Es si, cuando existe la inequívoca voluntad de poner fin a la convivencia y no una mera interrupción de la convivencia, y además se debe tener en cuenta que  la STS de 23 de febrero de 2007 recuerda que para la aplicación de la doctrina jurisprudencial no se requiere una duración mínima de la separación de hecho.

NOTAS SOBRE LA INDEMNIZACIÓN POR LA FINALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS TEMPORALES

Autor: Francisco Javier Hernaez. Responsable del Área La      Fecha: 18/10/2016

 

La sentencia TJUE 14-09-2016 Asunto C-595/2015, resuelve una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y declara en su fallo que

1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada,  celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de "condiciones de trabajo" incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.

2) La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.

La sentencia, que responde a una petición de decisión prejudicial, del TSJM, no es de aplicación directa, en cuanto tal, a otros asuntos.

Pero la sentencia constituye la interpretación auténtica de la Directiva y declara que la normativa española es contraria a la misma. Consecuentemente, no ha sido correctamente transpuesta al Derecho español al hacerlo por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo[1].

La normativa española contraria al derecho europeo es inaplicable en cuanto que discrimina a los trabajadores temporales, en relación con los trabajadores con contrato indefinido.

La norma española que no reconoce indemnización alguna al finalizar un contrato temporal y sí lo hace cuando se produce la finalización del contrato de un trabajador con contrato indefinido comparable por causas objetivas, es contraria a la cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva.

Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, están incluidos en el concepto de "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios, que constituyen uno de los elementos retributivos que deben concederse a un trabajador con contrato de duración determinada del mismo modo que a un trabajador con contrato de duración indefinida[2].

Según reiterada jurisprudencia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado (sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, apartado 65 y jurisprudencia citada)[3].

La “cláusula 4 del Acuerdo marco, debe recordarse que su apartado 1 establece una prohibición, en lo que respecta a las condiciones de trabajo, de tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.”

Trabajador fijo comparable es aquél que en el mismo centro realiza un trabajo igual o similar.[4]

La mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir una "razón objetiva", en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo marco.

La norma discriminatoria y contraria al derecho europeo ha de ser inaplicada, con aplicación directa del derecho europeo[5]. Y ello ha de hacerse sin necesidad de volver a plantear una nueva petición de cuestión prejudicial, cuando ya consta la interpretación del Tribunal de Justicia de la UE. Es el sentido de la sentencia del Tribunal Constitucional 232/2015, de 5 de noviembre[6], que otorga el amparo, en relación a los sexenios, cuando ya existía interpretación sobre la aplicación no discriminatoria de los trienios (citada en la sentencia comentada), en aplicación de la misma Directiva al personal temporal con relación administrativa[7].

De conformidad con lo resuelto por el TJUE, el TSJM que planteó la solicitud de cuestión prejudicial ha dictado sentencia el 5 de octubre de 2016, reconociendo a la trabajadora interina cuyo contrato finalizó la indemnización prevista para los supuestos en los que se produce las finalización por causas objetivas del contrato de un trabajador fijo comparable, esto es 20 días de salario por cada año de servicio.

La situación de los contratados temporales por obra o servicio determinado o eventuales, si bien tienen reconocido en nuestro derecho una indemnización a la finalización, o por la finalización de su contrato, de doce días de salario por cada año de servicio (art. 49.1.c ET), resulta palmario que no son tratados de forma igual que a los trabajadores con contrato indefinido comparables, que perciben veinte días de salario por cada año de servicio, con el tope de doce mensualidades (art. 53.1.b ET). Situación ésta ya considerada en la sentencia comentada del TJUE.

Es deseable que la normativa española se adapte cuanto antes a la interpretación de la Directiva dejando sin efecto el tratamiento discriminatorio que se da a los trabajadores con contratos temporales cuando finaliza su contrato por causas objetivas, respecto de los trabajadores con contrato indefinido. Y ello respecto de todos los trabajadores temporales, sean sus contratos eventuales, por obra o servicio determinado, o por interinidad. La sentencia no se pronuncia respecto de la cuestión prejudicial 4 planteada, esto es sobre la posible discriminación entre diferentes categorías de trabajadores con contratos temporales. Pero que no se pueda comparar la diferencia de trato entre diferentes categorías de trabajadores temporales, entre sí, no significa que no quepa la comparación otorgada a cada una de esas de esas categorías con el trato otorgado con un trabajador indefinido comparable.

Sin esperar a que se produzca un cambio normativo, pueden reclamar ante los tribunales españoles, ante la jurisdicción social, todos los trabajadores con contratos temporales bien por obra o servicio determinado, o eventuales o por interinidad, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción de un año, que establece el artículo 59 ET para las reclamaciones de cantidad, o bien que no exista una previa sentencia firme, por el efecto de la cosa juzgada.

En el caso del personal estatutario o de funcionarios interinos o con contratos temporales, el plazo de prescripción para la reclamación sería de 4 años, ante la jurisdicción contencioso administrativa, a salvo igualmente de la posible existencia de cosa juzgada, o de la existencia de un posible acto consentido, si había existido una anterior reclamación administrativa desestimada y no recurrida ante la jurisdicción.

 

[1] Con esta Ley se procede, además, a incorporar al ordenamiento interno el contenido de las recientes Directivas europeas 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio (LCEur 1998, 2285) , por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE (LCEur 1977, 67), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, y 1999/70/CE, del Consejo, de 29 de junio (LCEur 1999, 1692) , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada

[2]  Dice  la sentencia “véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509, apartado 47, y de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, apartados 50 a 58”,

[3] “… en virtud de la jurisprudencia, la diferencia de trato alegada, relativa a la concesión de una indemnización por finalización del contrato de trabajo, sería contraria a la cláusula 4 del Acuerdo marco salvo en el supuesto de que las funciones desempeñadas por un trabajador como la recurrente en el litigio principal en el marco de los diferentes contratos de duración determinada no correspondieran a las de los trabajadores fijos, dado que dicha diferencia de trato estaría vinculada a situaciones diferentes (sentencia de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11, EU:C:2012:646, apartado 48 y jurisprudencia citada).”

[4] Recoge la sentencia como marco jurídico: La cláusula 3 del Acuerdo marco, con la rúbrica "Definiciones", establece:

 "A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por

1. -trabajador con contrato de duración determinada-: el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado;

2. -trabajador con contrato de duración indefinida comparable-: un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña [...]"

Y, aunque no lo recoge la sentencia, continúa la cláusula 3 del Acuerdo marco: … “En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales.”

[5] Ver TS Sala General 08-06-2016, estudio sobre la aplicación de derecho europeo, supuestos de aplicación directa de las Directivas.

[6] Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que “el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto (Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)… el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que ‘los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno’ (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)… [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal , 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli , C-188/10 y C-189/10, Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov , C-173/09, apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft , 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki (C-213/07, Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]” (STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 5).

[7] Según hemos recordado más arriba, este principio de primacía del Derecho de la Unión obligaba a aplicar la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/70/CE invocada por el recurrente tal y como había sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para asuntos semejantes (Sentencias asunto del Cerro Alonso de 13 de septiembre de 2007 y asuntos Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres de 22 de diciembre de 2010, antes citadas) y, sobre todo, para un caso idéntico al que la Sala de Madrid debía resolver, como era el asunto Lorenzo Martínez , igualmente mencionado (Auto de 9 de febrero de 2012), con preferencia sobre el Derecho interno incompatible. Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto “aclarado” por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial “materialmente idéntica” planteada en un “asunto análogo” (Sentencia asunto Cilfit de 6 de octubre de 1982, apartado 13). Por consiguiente, en ese contexto, la inaplicación de la citada Directiva por la resolución judicial objeto de amparo, sin motivar la oportunidad o conveniencia de plantear una nueva cuestión prejudicial, como igualmente autoriza a hacer la misma Sentencia asunto Cilfit , apartado 15, (i) infringió el citado principio de primacía; (ii) incurrió, por ello, en una “selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso”; (iii) y, consiguientemente, vulneró, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente (art. 24.1 CE) en los términos ya señalados por la jurisprudencia de este Tribunal (SSTC 145/2012, de 2 de julio, y 290/2006, de 9 de octubre).

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